Esta es la primera de una serie de entradas en el blog con las que estableceré una línea de estrategias sobre un tema demasiado importante en los negocios, la solución de conflictos derivados por contratos civiles y mercantiles. Por ahora expondré un poco las líneas generales porque sobre sobre este tema hay mucho de que hablar y sin duda todo importa.
Lo más importante es delinear como primera acción el establecimiento de una serie de escenarios de riesgo en cada contrato que se realice. Valorar estos escenarios ayudará a estar preparados y aunque no llegue a suceder un conflicto, lo cierto y objetivo es que se aprenderá a administrar mejor el contrato, y como dice el refrán en “guerra avisada no muere soldado”.
Los escenarios creados ayudarán a encontrar esa estrategia adecuada de cómo maniobrar y sobretodo solucionar, resolver o salir adelante en un posible conflicto, y como dijo Sun Tzu: “Será vencedor aquel que conoce por anticipado las valoraciones de lo tortuoso y de lo directo. Tal es el arte de saber maniobrar”. Antes que nada, debe importar la prevención de los conflictos porque de lo contrario el desgaste generado de un “mal pleito” llega a frustrar el negocio. Saber maniobrar con la debida antelación o en medio de conflictos debe convertirse en una política de la empresa. Incluso les cuento que los contratos más sencillos y rutinarios como los arrendamientos (inmobiliarios y/o mobiliarios) pueden generar conflictos.
Al final del día sí surge un conflicto y dependiendo de lo que establece el contrato vamos a utilizar mecanismos de solución para dirimir conflictos; tales son: mediación, conciliación, arbitraje y procesos judiciales. Hago una pausa y quiero hacer una salvedad porque no me refiero a solución alterna a los conflictos, pues mi intensión es poner un marco referencial más amplio.
Ahora bien, hay que partir de dos momentos básicos que suceden con un contrato; el antes de firmarse, cuando está en negociación; y el después de firmarse, cuando inicia su ejecución. En el primer momento es importante saber esclarecer puntos importantes y entre ellos saber qué mecanismo de solución se plantea y esto ayudará para crear una buena estrategia. Estrategia que definitivamente depende de factores interesantes; por ejemplo: las partes involucradas, nivel de confianza que existe, tipo de contrato y su naturaleza jurídica, efectos que se pretenden con el contrato, involucramiento de terceros, monto del contrato, plazos de ejecución de las obligaciones contractuales, existencia o no de cláusulas especiales, multas y penales, de los efectos absolutos y relativos del contrato, la existencia o no de administradores del contrato, entre otros.
En ocasiones he escuchado a empresarios preguntar ¿Por qué se necesita de una estrategia si apenas se acaba de firmar el contrato? o ¿Por qué adelantarse en buscar solucionar un potencial conflicto derivado por un contrato, si apenas estoy negociándolo? A veces las empresas no quieren gastar en una medicina legal preventiva y no basta con pensar que los abogados hicimos el mejor de los contratos, al final hay una acción interesante que puede ejecutar cualquiera de las dos partes y es de solicitar la interpretación del contrato.
La mejor formula para mitigar conflictos es, estar preparados para enfrentarlos. Un conflicto contractual tiene efectos en ocasiones muy adversos psicológicamente porque causa frustración y sobretodo en situaciones donde la razón y el derecho acompañan a quien puede ir “perdiendo” en el proceso.
La mejor formula para mitigar conflictos es, estar preparados para enfrentarlos. Un conflicto contractual tiene efectos en ocasiones muy adversos psicológicamente porque causa frustración y sobretodo en situaciones donde la razón y el derecho acompañan a quien puede ir “perdiendo” en el proceso.
No solo por interpretación, sino, también conflictos derivados por la manera en que han sido ejecutadas las obligaciones de alguna de las partes. Existe un mar de posibilidades por las que pueden haber conflictos y frente a ese mar de posibilidades es una obligación ser pragmáticos en la búsqueda de soluciones. Al final que les puedo decir, si no anticipas entonces iras a procesos que por muy “ágiles” que parecen ser generan: confrontación, gastos innecesarios y un mal sabor en el desarrollo de los proyectos, del negocio o la inversión y de las relaciones entre las partes.
...si no anticipas entonces iras a procesos que por muy “ágiles” que parecen ser generan: confrontación, gastos innecesarios y un mal sabor en el desarrollo de los proyectos, del negocio o la inversión y de las relaciones entre las partes.
Los consejos que puedo darles es que toda estrategia a implementar debe iniciar por crear los escenarios de riesgos. Incluso, es antes de la firma del contrato que deben pedirle a un experimentado asesor que prepare dichos escenarios. Es importante verificar qué mecanismo de solución de controversias es el adecuado utilizar. No se dejen llevar por lo que está de moda, el arbitraje, a menos que la estrategia en su conjunto lo recomiende. Habrán casos de casos y en algunos no quedará más remedio que aceptar el mecanismo puesto. No obstante, el ejercicio de crear los escenarios resultará enriquecedor porque no solo podrían cambiar términos, cláusulas o disposiciones del contrato, si se saben negociar por supuesto, sino que llegan a tener una imagen de lo que podrá suceder y alistarse. Dos casos típicos donde suceden un sin número de conflictos son; los contratos de construcción; y algunos contratos de adhesión.
El primer paso ya lo mencioné, prepararse con escenarios de riesgo. El segundo paso es poner en el contrato un mecanismo de solución de controversias que permita defender tu posición o demandar adecuadamente por las obligaciones incumplidas, un mecanismo donde se sientan cómodos. El tercer paso es centrarse en una buena administración del contrato. No le dejen a los contadores, financieros, analistas, ejecutivos, supervisores de obras, ingenieros o arquitectos y administradores de empresas únicamente la administración del contrato. En la mayoría de los casos los contratos tienen varios componentes que administrar; Legal; Financiero; y de Ejecución.
No habrá estrategia perfecta, pero sí las hay buenas. Sobretodo cuando hay participación total de los asesores en todo el proceso de contratación.
Se pueden anticipar los problemas? Sí, pero es una decisión ejecutiva que deben tomar, y si no lo hacen les aseguro que no estarán totalmente preparados para enfrentar un conflicto surgido de un contrato. Si lo hacen -anticiparse - les dará una ventaja cualitativa.
Recordemos que la mejor estrategia para solucionar un conflicto es no permitiendo que suceda el conflicto. La buena administración de un contrato legalmente hablando es un paraguas para ello.