Un contrato de construcción de obra. Un centro comercial será construido. Se efectúan procesos de licitación privada para determinar qué empresa es la más idónea y sucede lo siguiente:
Resulta ganadora una compañía que demuestra tener experiencia, capacidad técnica y profesional;
En el proceso de la licitación no estuvieron presentes los abogados del dueño de la obra. Solamente el contratista y el dueño;
En el proceso de negociación una vez adjudicada la licitación a la mejor oferta no estuvo presente el abogado de ninguna de las partes y concluyen dichas negociaciones con grandes variaciones al pliego de bases de la licitación;
Las partes proceden a solicitar la elaboración de un contrato de construcción con varios elementos que lo hacen totalmente atípico a la legislación local. El abogado no se percata de todos los elementos negociados, no los conoce en su totalidad;
Se incorporan una serie de elementos que son tomados de, lo que las partes indicaron, pero no precisamente de los procesos de negociación y de las bases de la licitación;
La supervisión de la obra no estuvo a la altura y dejó pasar por alto circunstancias que atentaron el contrato; y
No hubo una administración legal del contrato. El dueño no la solicitó.
¿QUÉ TERMINÓ SUCEDIENDO?
Concluyó la obra con una serie de inconsistencias técnicas, incumplimientos contractuales y fuera del cronograma de ejecución. Un contratante necesitado de la apertura. Una demanda arbitral costosa. Un proceso judicial de nulidad largo y costoso. ¿Se pudo haber evitado? Sí, total y absolutamente sí.
¿ENTONCES?
¿Qué son escenarios de riesgos en materia contractual? ¿En todos los contratos debemos trabajar escenarios? Es imperativo entender que los escenarios de riesgos son evaluaciones que buscan la disminución del impacto de un evento, en este caso específico, en contratos. La Real Academia de la Lengua Española (RAE) define la palabra escenarios como: Conjunto de circunstancias que rodean a una persona o un suceso. Posibilidades o perspectivas de un hecho o de una situación.
Es así como los escenarios de riesgos en materia contractual se referirán a las posibles circunstancias que pueden rodear la vida de un contrato; algunas buenas cuando se cumple cabalmente y otras malas cuando hay incumplimientos o la redacción se presta para ambigüedades.
Al hablar de riesgos es importante entender que existen varios tipos: riesgos estratégicos y reputacionales; riesgos legales y financieros; riesgos operaciones y riesgos de cumplimiento. Mi interés particular es el legal y financiero por ahora. La gestión de los riesgos legales y financieros no constituye un proceso inflexible pero tampoco la gestión debe hacerse a la ligera pues existen demasiados componentes que se relacionan entre sí derivados de la forma en que se conduce la inversión, la empresa o el negocio. Estamos ante componentes muy importantes para saber gestionar oportunamente los riesgos que van desde el ambiente interno; el establecimiento de objetivos; la identificación de los eventos o acontecimientos que pueden afectar los objetivos del contrato; la evaluación de los riesgos considerando en este caso el análisis de los probables riesgos e impactos para así lograr determinar como se gestionaran en su momento; respuesta -posible -al riesgo; etc.
¿QUÉ HACER?
Se hace imprescindible identificar los focos de riesgo por incumplimiento de cada parte del contrato. Aunque no todos los riesgos llegan a materializarse es importante identificarlos, analizarlos y evaluarlos. La fuente de los riesgos es variada en un contrato: la normativa aplicable; la actividad en cuanto a los permisos, licencias, autorizaciones; el objeto contractual; la naturaleza del contrato; las obligaciones; las autoridades regulatorias; la gestión de la información y protección de datos; cláusulas especiales; tratamiento fiscal; variables técnicas; etc.
No debemos obviar que en un negocio NO EXISTE RIESGO CERO. El trabajo legal en todo caso debe estar encaminando a crear mecanismos que disminuyan el riesgo y que la empresa pueda TOLERARLO.
Mi experiencia me ha llevado a evaluar de forma anticipada escenarios de posibles riesgos ante terminaciones anticipadas o resoluciones contractuales por la vía de potenciales demandas sean estas por interpretación de cláusulas, aplicación de cláusulas, incumplimiento de ejecución por una de las partes o por obligaciones dinerarias, de hacer, de dar, entre otros. También a evaluar la ejecución del contrato es importante.
No en todos los contratos es necesario recurrir a crear escenarios de riesgos. Considero que el trabajo debe realizarse en aquellos donde la ejecución del contrato se da, a mi parecer, en más o menos las siguientes circunstancias:
La vida del contrato tiene una vigencia más allá de los 3 meses.
Su complejidad envuelve una posible situación de riesgo per se.
Hay más de dos partes involucradas directa e indirectamente.
El contrato está ligado a una serie de condicionalidades especiales.
Atipicidad del contrato con respecto a la legislación local.
Variables técnicas que deben ser revisadas o supervisadas.
Algunos contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.
A veces no hay forma de evitar tener que ir a un proceso judicial, mediación o arbitral. Recordemos que la interpretación de los contratos se da por el conjunto de todas sus cláusulas y no por el título del contrato o el de las cláusulas. Recuerda: el todo -que lo compone -hace al contrato.
El escenario de riesgo debe describir y unificar el tipo de daños y perdidas que pueden generarse en un evento peligroso y en las condiciones de vulnerabilidad presentes en el contrato y su ejecución.
Cómo mencioné en una entrada anterior: ¨No busquemos crear la estrategia perfecta sino la que es buena para cada empresa y cada caso”. Un caso podrá resolverse sin necesidad de estrategia pero otros no funcionan así y requieren de nuestra atención en la planificación de cómo se actuará en dependencia de los escenarios, el ambiente y las leyes. Una estrategia a tiempo salva la empresa pero la estrategia viene cuando empezamos.
