Primera parte
Esta entrada está basada en el trabajo final que realicé para el Curso de Arbitraje Comercial Internacional con la Abogacía Española y la Cámara de Comercio Internacional (ICC por sus siglas en Inglés)
Hablar de temas de arbitraje es abrirse a un mundo de conocimiento inmenso. Hay tantos temas y tan importantes todos, no solo en el procedimiento arbitral, el cual indiscutiblemente es dinámico y flexible, sino en todo el derecho moderno. Además del propio procedimiento arbitral hay temas conexos que son de gran calado doctrinal y aportan al desarrollo de las ciencias jurídicas.
El arbitraje es una institución, pero no ha sido fácil el camino para llegar a serlo a como lo conocemos hoy en día. Tiene sus debilidades, también la jurisdicción ordinaria las tiene y cuenta con más tiempo de vigencia, uso y costumbre, pero el arbitraje ha llegado para dinamizar sin duda la doctrina, el estudio y el desarrollo de los negocios.
No hay duda de que el derecho ha cambiado y con este mucho de lo que hemos conocido tradicionalmente. Uno de esos cambios radica en conocer nuevas dinámicas y efectos en materia contractual; y por ende, cabe preguntarse:
¿Se puede extender un convenio arbitral a partes no signatarias del mismo?
Lo más conservadores del derecho dicen que NO. Sin embargo; quizá los más conservadores no ven aún todo el bosque del movimiento contractual de hoy en día y únicamente posan la mirada en las ramas que las legislaciones civiles, algo desfasadas, nos presentan.
Soy del criterio que Sí, que sí se puede extender el convenio arbitral a partes no signatarias, pero logicamente no en todos los casos. ¿Por qué puede extenderse? Bueno por varios motivos, pero antes de entrar en detalle quiero establecer una serie de elementos conceptuales para ubicarnos y entender con mayor claridad el tema.
Primero conocer qué es una cláusula arbitral: por esta debemos entender que es un acuerdo de las partes de resolver un conflicto mediante el mecanismo del arbitraje.
Segundo, qué es un arbitraje. El arbitraje es uno de los mecanismos de solución de conflictos por el cual las partes, dueñas del mismo, acuden a éste alejándose de los tribunales.
La posición moderna es hablar de la “autonomía de la cláusula arbitral” estableciendo un escudo jurídico a esta en cuanto permanecerá totalmente indemne aún cuando otras cláusulas del contrato hayan sido declaradas nulas. Un acuerdo -el arbitraje -que tiene bastante fuerza.
Tercero, qué es un contrato: Un contrato es un acuerdo que surge entre dos o más personas para realizar o no una obligación y mediante ese acuerdo se crea un vinculo jurídico entre ellas.
Al establecer los conceptos podemos comprender mejor que no estamos ante una cláusula cualquiera, es un acuerdo entre las partes; y por ende, merece la pena conocer los escenarios en los que se establece la cláusula o acuerdo arbitral. Fácil pueden ser 3 escenarios. El primero es cuando la cláusula arbitral fue acordada antes de la diferencia, pero incluida en el mismo cuerpo del contrato objeto de una potencial controversia; el segundo, es cuando la cláusula fue negociada, siempre antes de una diferencia, pero como contrato aparte relacionada al contrato donde se disponen las obligaciones; y el tercero, que la cláusula haya sido acordada posterior al surgimiento de la controversia y las partes llegaron a un acuerdo de utilizar al arbitraje como solución alterna.
Los conceptos son importantes y cuando se aplica una cláusula que se reviste de especial y fuerza son necesarios para comprender el contexto.
Y bajo el contexto de la extensión de una cláusula arbitral a partes no signatarias se necesita estar claros de los efectos que los contratos tienen. Se habla de dos efectos; uno es el efecto relativo; y el segundo, el efecto absoluto al que también se le llama oponibilidad contractual.
¿Por qué conocer de los efectos? Porque estos proporcionan la suficiente base para entender el porqué de la extensión a partes no signatarias del convenio arbitral.
El primero de ellos, el relativo, nos dice que un contrato solamente tiene efectos para las partes que lo firman. Es el efecto en el que se basan los más conservadores; y no están del todo alejados de un buen criterio, porque existen legislaciones que de una vez cierran la puerta a poténciales efectos de un contrato a terceros. Otras legislaciones no tanto.
El segundo de los efectos va más allá. Se trata de un efecto expansivo y bajo este, los contratos producen efectos no solo respecto de las partes, sino también respecto de terceros. No todas las legislaciones contemplan y no en todos los casos se aplicaría.
El segundo de los efectos va más allá. Se trata de un efecto expansivo y bajo este, los contratos producen efectos no solo respecto de las partes, sino también respecto de terceros.
Es así que al existir un convenio arbitral debemos estar claros que se ha creado un vinculo jurídico entre las partes. Existe un acuerdo de hacer uso de un proceso privado -arbitraje -si surge una controversia entre ellas y al mismo tiempo surge el acuerdo de no hacer, entiéndase ir a un proceso jurisdiccional; o sea, a los juzgados.
A este punto debo reafirmar de que sí se puede extender la cláusula arbitral a terceros que no han concurrido al acuerdo de esa cláusula, pero no en todas las situaciones se puede dar y no todos los países pueden aplicarlo.
Es imperativo utilizar en este análisis el efecto absoluto de los contratos como principio inherente a la cláusula arbitral en las dos primeras situaciones que mencioné y que esta pueda ser extendida a terceras partes.
Sobre todo, porque el efecto absoluto de los contratos se enfoca en la eficacia del mismo contrato. Podria ser ineficaz un acuerdo que teniendo al arbitraje como mecanismo de solución de controversia no pueda extenderse a una tercera parte no signatario, a pesar de estar relacionado indirectamente por ser -esta tercer parte -beneficiado o participante de un contrato.
En las siguientes entradas iré más al fondo en mi criterio y estableceré ejemplos claros de situaciones con respecto a esta extensión del convenio arbitral a partes no signatarias. A igual que trataré un tema inherente a este, ¿se habla de partes no signatarias o terceras partes?
Es hora de ir más lejos y establecer criterios más profundos para dinamizar más el derecho proponiendo nuevos análisis y buscando como aportar al pensamiento reflexivo y practico que el hoy nos demanda a cada uno. Este tema no es nuevo en Latinoamérica, ya ha sido discutido por varios juristas. Sin embargo, su relevancia debe darnos una mirada a la reflexión que nos permita modificar sabiamente las legislaciones pertinentes.