Segunda parte
En esta segunda parte abordo directamente la esencia del por qué y bajo qué criterios y ejemplos se puede extender, si la legislación lo permite, un convenio arbitral a partes no signatarias.
Reza el aforismo: “el que puede lo más, puede lo menos” y por analogía quien goza de beneficios también podrá gozar de los derechos y obligaciones interpuestas. Casos hay varios, desde contratos por relaciones comerciales, de representación, estipulaciones otorgadas a favor de un tercero, subrogaciones, cesiones de crédito, transmisión de derechos y obligaciones.
Relación del efecto absoluto de un contrato con el acuerdo arbitral
Señala Álvaro Vidal Olivares al hablar sobre “El Efecto Absoluto de los Contratos” en la Revista Chilena de Derecho Privado, que “El contrato, entonces, proyecta su eficacia más allá de la relación contractual a la que da origen, alcanzando a terceros extraños a su celebración, ya no como acto jurídico, sino como cualquier fenómeno o hecho que incide en la realidad jurídica. Esta eficacia que el contrato produce se la denomina indirecta, en oposición a la directa, consistente en los derechos y obligaciones que crea para las partes contratantes”
Mi criterio es que el Tribunal Arbitral una vez constituido debe realizar una interpretación del contrato y de sus obligaciones; y un análisis de la existencia o no de efectos absolutos o expansivos en el contrato objeto de una disputa cuando existe un tercero no signatario o cuando la complejidad del caso lo amerite previa evaluación por el Tribunal.
El análisis debe realizarse bajo el principio Kompetenz-kompetenz, pero fundamentando el derecho que le asiste o no a las partes no signatarias de demandar o ya sea por las obligaciones inherentes constituidas en el acuerdo para ser demandada -la parte no signataria.
El convenio arbitral está sujeto indiscutiblemente a los términos inherentes de lo que son los acuerdos entre las partes, a los contratos. No es un acuerdo cualquiera, es un acuerdo que vincula -a las partes -en la condicionalidad de su cumplimiento en caso de que se den ciertos elementos que por lo general son expuestos en la que llamamos cláusula arbitral o acuerdo arbitral.
No es un acuerdo cualquiera, es un acuerdo que vincula -a las partes -en la condicionalidad de su cumplimiento en caso de que se den ciertos elementos que por lo general son expuestos en la que llamamos cláusula arbitral o acuerdo arbitral.
¿Cuáles son los criterios que pueden ser analizados a profundidad?
Criterios interesantes que analizar en el tema de la extensión del acuerdo arbitral son los expuestos por Adelina Villalobos López y Mauricio París Cruz que emitieron en un documento publicado en la Revista de Ciencias Jurídicas No. 131 (13-42) mayo septiembre del 2013, en Costa Rica, titulado “La Cláusula Arbitral a partes no Signatarias”. Los autores rescatan lo expresado por Thomas Clay, en cuanto que existen dos mecanismos que tradicionalmente permiten la circulación de la cláusula arbitral: la transmisión y la extensión…”
No hay duda de que el único caso que hasta el momento se puede tomar como excepción en la legislación latinoamericana es el peruano. Quienes en su Ley de Arbitraje han previsto la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias.
Señala oportunamente la norma peruana lo siguiente: “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos"
Considero que la mayoría de los países son conservadores o no tienen el ánimo de incorporar nuevos mecanismos para fortalecer el desarrollo del derecho y por consiguiente de instituciones como el arbitraje, y la extensión de la cláusula arbitral no se mira como una posibilidad real. Basta con ver la cantidad de resoluciones de las salas correspondientes denegando los recursos de nulidad interpuestos ante estas.
Adelina Villalobos López y Mauricio París Cruz escriben en su estudio que: “La doctrina ha enunciado varios criterios para extender la aplicación de la cláusula compromisoria a partes no signatarias. Así por ejemplo, BULLARD GONZÁLEZ menciona los siguientes: (1) incorporación por referencia, (2) asunción de la obligación de arbitrar, (3) representación o agencia, (4) descorrimiento velo alter ego/grupo de sociedades, (5) Estoppel/Equitable Estoppel, (6) cesión de contrato, (7) novación, (8) Sucesión por operación legal (por ejemplo casos de insolvencia), (9) subrogación, y (10) tercero beneficiario.
Comparto la tesis de que se deberá extender los efectos de la cláusula -arbitral - cuando el tercero no signatario haya participado del proceso de ejecución del contrato por el cual se pacta la cláusula compromisoria y por lo tanto, presenta una vinculación directa con el mismo. Sin embargo; pienso que se debe ir más allá y Perú tiene un buen ejemplo de ello.
El antecedente más remoto de esta extensión del convenio arbitral según nos demuestra el “ANUARIO LATINOAMERICANO DE ARBITRAJE. APLICACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS. INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL ARBITRAJE” No. 2 publicado en Perú en el año 2012, expresa que:
“El antecedente más remoto de la aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias se encuentra en el caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain, Caso Arbitral CCI Nº 4131, laudo interino de fecha 23 de setiembre de 1982. En este caso, los árbitros hallaron que en el marco de sociedades que pertenecían a un mismo grupo económico, sólo algunas habían aceptado expresamente el convenio arbitral; sin embargo, identificaron a otras que pese a no ser signatarias, se habían comportado como auténticas partes en los contratos.
¿Habrá en todos los casos un efecto expansivo del contrato que permita extender el convenio arbitral?
Es muy importante destacar que no en todos los casos habrá un efecto expansivo del contrato; y por consiguiente de su misma cláusula compromisoria. Sin embargo; no podemos obviar la existencia del efecto; y si este efecto es permisible en la legislación podemos encontrar la oportunidad de extender la cláusula arbitral a terceros no signatarios siempre que, a mi parecer, concurran elementos de valoración lo suficientemente fuertes y sólidos con los que se demuestre que existen beneficios indirectos o directos o alguna participación real y efectiva dentro de la realidad económica contractual.
Aquí juega un papel importantísimo el principio de la primacía de la realidad pues debe dársele prevalencia a lo que ha surgido de las relaciones económicas en el día a día y no únicamente a lo establecido en el documento. Conociendo que hay momentos en donde el documento suscrito se encuentra incluso desfasado frente a la realidad y al dinamismo en la actividad económica con el que se trabaja.
