Estoy seguro que la mayoría hemos visto una y otra vez, no solo en películas, sino en novelas que hemos leído, y en la vida real, que se habla de las famosas cláusulas de confidencialidad.
Ahora es más común verlas en todas partes. Desde contratos laborales, de inversión hasta procesos arbitrales. Desde los contratos más básicos y sencillos, hasta los más engorrosos y complejos.
Pero, ¿qué son los contratos, acuerdos o cláusulas de Confidencialidad? ¿Funcionan realmente? Digo, si alguien viola la confidencialidad o los secretos en una empresa que es al final lo que el contrato intenta proteger ¿puedo hacer algo al respecto? Puedo reclamar, pueden indemnizar a la empresa o al afectado? ¿Hay algún tipo de delito inherente?
Algunos empresarios consideran que es un papel mojado. Que no tienen la fuerza suficiente por lo menos en Centroamérica. No están alejados de la realidad. Tristemente en la practica las cosas no funcionan tan igual o parecidas a como vemos en las películas o leemos en las novelas de abogados.
En ocasiones tenemos contratos de confidencialidad cuyo monto de demanda o solución de conflicto es tan bajo, que sale más caro el proceso que se deba llevar que el valor del contrato.
En ocasiones tenemos contratos de confidencialidad cuyo monto de demanda o solución de conflicto es tan bajo, que sale más caro el proceso que se deba llevar que el valor del contrato.
¿A qué llamamos contratos de confidencialidad?
No entraré en la definición de lo que es un contrato. Sin embargo, si entraré en el concepto mismo de la intención de un contrato de confidencialidad o un NDA (non-disclosure agreements). En un concepto básico definámoslo como ese acuerdo entre dos personas o incluso más por el que se obliga una de ellas a mantener la información que conoce con toda la reserva y confianza de que no se divulgará por un período de tiempo generalmente.
Por lo general estamos hablando de información reservada en una empresa; información que incluso es solo compartida entre pocos en la empresa y que es clave para el desarrollo de los objetivos de la compañía, sean estos comerciales, estratégicos, intelectuales, entre otros.
Y es que en una gran parte de los textos penales en Centroamérica encontraremos párrafos que penan con prisión a quien “se apodere por cualquier medio, de información, de datos, documentos escritos o electrónicos, registros informáticos u otros medios u objetos que contengan un secreto empresarial, sin autorización de su poseedor legítimo o del usuario autorizado…”
Aspectos a considerar del contrato de confidencialidad. Elementos que debes conocer
Hay varios aspectos a considerar del contrato de confidencialidad. Son en todo caso elementos básicos.
Es un acuerdo entre partes para constituir, regular o aclarar entre las mismas un vínculo jurídico.
Es un contrato que puede ser unilateral cuando se tratan de empresas y colaboradores. Puede ser bilateral cuando hablamos de contratos de confidencialidad entre empresas que han o estén participando conjuntamente en un proyecto.
Es un contrato totalmente consensual. O sea, que para que se de su perfeccionamiento únicamente basta el consentimiento de las partes.
Es un contrato totalmente de adhesión cuando se da entre empresa y colaboradores. Pues estos últimos se adhieren a las cláusulas ya puestas por la empresa. En cambio entre compañías es más un contrato con libre discusión, pues llegan a acuerdos sobre las cláusulas para buscar un ganar-ganar.
Hay una característica interesante y es que de igual manera cuando son entre empresa y colaboradores estaremos frente a un contrato individual. No obstante, cuando hablamos de contratos de confidencialidad entre compañías pues estamos ante un contrato colectivo. A ver en este ultimo caso debemos entender que el contrato afectará y obliga a todos los miembros de las empresas; aunque no hayan comparecido a su celebración.
Soy del criterio de que estos contratos son accesorios. O sea, dependen de la existencia de un acuerdo previo, principal que genere la confidencialidad como acuerdo accesorio. Aunque en ocasiones se incorporan una o dos cláusulas con temas de protección de los secretos e información.
Por último es una obligación de No Hacer. Se impone un no hacer a la otra parte, la que se adhiere; o bien a ambas partes cuando hablamos de contratos entre empresas o bien entre inversionistas.
¿Qué tan importante es este contrato?
Muy importante en la regulación de las relaciones contractuales. Quizá en la práctica se crea que no tiene un enorme peso. No es tan así. Hay varios factores que deben analizarse. Sin embargo, no debe verse a la ligera ese pensamiento a veces pesimista.
Habrán casos como cuando se le impone un contrato de confidencialidad a un vendedor para que no divulgue la base de datos de clientes de la empresa y está bien. Pero estratégicamente solo sería una pieza más en el camino de la relación entre la empresa y su colaborador. En países pequeños pienso que esto estaría de más. ¿Por qué? sencillo. Un mercado pequeño significa que esa base de datos de clientela posiblemente se repite de empresa en empresa.
Habrá otra información que puede protegerse. Por ejemplo, la forma en que la empresa despliega su estrategia comercial y su capacidad de otorgar descuentos, créditos y beneficios. La estrategia comercial para la fidelización de clientes. Los secretos industriales como formulas químicas, procesos, proveedores, contratos industriales, entre otras. Los secretos tecnológicos claves; y otros.
En el caso de los vendedores por lo general cuando estos han pasado de empresa a empresa cargan con su base de datos. Porque las ventas se hacen tan personalizadas que el buen vendedor consigue lealtad de algunos compradores para con su estilo de venta.
Recomendaciones
Clasifica la información que tienes en la empresa. Hazlo por área. Así podrás darte cuenta qué información es sensible y cual no lo es.
No todos tus colaboradores deben tener un contrato o cláusula de confidencialidad.
No en todos los contratos de inversión se requiere una cláusula de confidencialidad. Debes saber qué necesitas proteger y qué no. En ocasiones he visto que someten a otras partes a un contrato de confidencialidad cuando incluso el contrato principal es un contrato sujeto de registro público. Sí, puede ser que hayan algunos puntos fuera del contrato principal que deban ser protegidos.
La cláusula penal debe ir siempre. No solo es la obligación de no hacer. También es la pena que se imponga por violación a la obligación contraída. Evalúa bien la pena que impongas en un contrato de confidencialidad. Estará en dependencia de varios factores. Consulta adecuadamente estos factores para tomar una decisión consistente.
Redacción clara, precisa y detallada en cuanto a las circunstancias por las que podría considerarse una divulgación no autorizada de lo que se trata de proteger.
