Panamá reglamentó la sustancia económica: ahora toca revisar qué significa realmente “tener presencia” en Panamá
Resumen Ejecutivo
Panamá ya reglamentó la Ley 526 de sustancia económica. El reto para las empresas no será solo cumplir, sino demostrar que su estructura tiene función, decisiones, recursos y evidencia reales, y evaluar si económicamente vale la pena mantenerla como fue diseñada.
En mayo de este año escribí sobre el proyecto de ley de sustancia económica que se discutía en ese entonces en Panamá. En ese momento la pregunta era hasta dónde llegaría la reforma y qué tan exigente sería el estándar aplicable a las estructuras panameñas con rentas pasivas de fuente extranjera.
Hoy ya tenemos una respuesta más clara. La Ley 526, fue aprobada y el pasado 2 de septiembre el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo No. 32, mediante el cual se reglamentaron las condiciones de sustancia económica. El cambio más importante, a mi parecer, es que ya no estamos frente a un concepto tan abierto y que a varios les generó no comprender del todo qué estaba buscando el gobierno panameño.
Pero todo se basa en algo tan simple: evidencia. El Reglamento aterriza conceptualmente personas, instalaciones, decisiones, costos, tercerización, documentación y la manera en que debe sostenerse esta evidencia. Esto obliga a revisar, no solamente si una estructura cumple, sino si todavía tiene sentido económico mantenerla de la forma en que fue diseñada. Estamos en un terreno meramente estrategico.
En mayo señalé algo que me parecía importante: el problema para las empresas no sería tener una sociedad panameña, sino no poder explicar por qué esa sociedad estaba en Panamá. La pregunta que planteé entonces era: dejaríamos de preguntarnos únicamente si convenía tener una holding en Panamá para comenzar a preguntarnos si realmente podríamos defender por qué esa holding estaba en Panamá.
En junio escribí en mi Newsletter en LinkedIn: "La pregunta que hoy debemos hacer y que realmente es más incómoda: ¿esta sociedad puede explicar por qué existe? Porque el riesgo central de la Ley 526, no es financiero, es de realidad. No se trata de calcular cuánto se pagaría con el 15 %, sino de poder demostrar que detrás del domicilio, las actas y la cuenta bancaria hay una operación con función, decisiones, riesgos y gastos verdaderos"
Te puedo decir que la idea se mantiene. Pero ahora para hacer un análisis estratégico tenemos mucha más información.
Mi impresión inicial es que Panamá decidió darle contenido más solido al concepto de sustancia económica. La propia regulación establece ahora criterios de suficiencia y proporcionalidad y desarrolla cómo deberán analizarse recursos humanos, instalaciones, dirección, costos, tercerización, documentación y otras condiciones.
El Reglamento hace una conexión entre:
La renta con la actividad que la genera,
La actividad con las personas que la administran,
Las personas con las decisiones; y
Todo lo anterior con los costos y la evidencia documental.
Por eso te mencioné que todo esto se basa en algo simple: evidencia.
¿Toda sociedad panameña entra en la Ley 526?
La respuesta corta es: No.
Y creo que este punto es importante porque existe una tendencia a interpretar la reforma como si Panamá hubiese decidido gravar de manera general las rentas provenientes del extranjero. No es así. Se mantiene el principio territorial que Panamá ha tenido a lo largo de los últimos años, y por el cual seguramente decidiste crear una sociedad en el país canalero.
La Ley 526, está construida alrededor de, digamos que, un perímetro bastante específico. Debemos estar:
Frente a una entidad constituida o domiciliada en Panamá,
Que forme parte de un grupo multinacional: y
Que obtenga determinadas rentas pasivas de fuente extranjera. Dentro de estas rentas se encuentran dividendos o participaciones en utilidades, intereses, regalías, ganancias de capital, rentas del capital inmobiliario y otras rentas de capital mobiliario.
Entonces la primera revisión que una empresa debe realizar no es cuántos empleados necesita ni cuánto debe gastar en Panamá. Lo primero es determinar si la entidad y, sobre todo, la renta que estamos analizando están dentro del régimen.
Pondré un ejemplo. Una sociedad panameña que presta servicios de consultoría podría obtener renta activa por esos servicios y, al mismo tiempo, recibir intereses o dividendos que sí requieren otro análisis.
La sociedad es la misma. La naturaleza de las rentas no.
Por eso considero que las empresas deberían comenzar a mapear sus ingresos: de dónde viene cada flujo, qué lo genera, con qué activo está relacionado y cómo se encuentra documentado.
El Reglamento nos dice qué significa “adecuado”
Uno de los conceptos que más me interesaba revisar era precisamente este. La ley lo mencionó, pero no de una forma en que pudiese determinar que es con claridad.
Cuando el proyecto hablaba de recursos humanos, instalaciones, costos y actividades “adecuadas” me quedaba una pregunta: ¿adecuadas bajo qué criterio?
El Reglamento responde utilizando una lógica de proporcionalidad. Un principio que a mi parecer aún carece de claridad. Este principio está basada en que toda medida sea equilibrada y justa en relación con el objetivo que persigue.
Lo adecuado dependerá de la naturaleza, escala y complejidad de la actividad; del tipo y monto de la renta pasiva; del número de activos que la generan; del riesgo asumido y de la estructura operativa utilizada.
No tendría sentido exigir la misma estructura a una sociedad que mantiene dos participaciones accionarias que a una empresa que administra una cartera regional de financiamiento de varios millones de dólares. Pero esta flexibilidad también trae una dificultad: la proporcionalidad debe poder explicarse.
No existe un número mágico de empleados ni un monto de gastos que automáticamente haga que una entidad cumpla. La pregunta será si los recursos que la empresa tiene guardan relación con lo que dice hacer y con el volumen de riesgos y activos que administra.
El Reglamento permite, para el régimen general, recurso humano empleado o contratado y establece como piso una persona. También admite instalaciones propias, arrendadas o compartidas. Sin embargo, esa persona debe tener una función real, vinculada a las actividades que generan la renta y dedicar tiempo suficiente.
Debo ser muy claro: No es simplemente “tener a alguien” en Panamá.
La holding pura recibe un tratamiento distinto
La norma reconoce que una entidad cuya actividad principal sea la mera tenencia de participaciones patrimoniales no puede ser tratada igual que una compañía que administra activamente negocios, riesgos o inversiones. Por eso existe un régimen reducido para determinadas holdings patrimoniales y ciertos vehículos inmobiliarios.
Aquí la discusión estará en determinar qué tan “pura” es realmente una holding.
He visto estructuras donde la sociedad panameña aparece en el organigrama como holding, pero en la práctica presta dinero a subsidiarias, centraliza contratos, administra tesorería, recibe fondos de sociedades matrices producto de levantamiento de capitales o cobra servicios regionales.
Entonces, ¿es realmente una holding patrimonial?
A mi criterio la función y la operación son lo que importa, no el nombre que aparece en el organigrama, o la intención inicial con la que fue creada. Sí, porque aquí cabe que señale algo muy importante: Muchos asesores aconsejarón crear estas sociedades con la intención de hacerlas como holding patrimonial, pero luego empezaron a utilizarse para la operación.
Si una sociedad mantiene acciones, ejerce derechos propios de su condición de accionista y recibe dividendos, el régimen reducido puede tener sentido. Pero si administra el grupo, toma decisiones, gestiona riesgos o presta servicios, estamos frente a una realidad muy diferente. ¿Me explico?
Este punto me parece importante porque es muy seguro que algunas empresas intentarán adaptar documentalmente estructuras existentes al régimen reducido. Y aquí estaría el grave error. Primero debe definirse qué función se quiere realmente que cumpla la entidad panameña y después construir la estructura que sea coherente con esa función, no al revés.
No estemos de simplistas…
Dos reuniones en Panamá no solucionan un problema de dirección
El artículo 6 del Reglamento probablemente será uno de los más comentados. Para determinadas entidades sujetas al régimen general, la junta directiva u órgano equivalente deberá celebrar como mínimo dos reuniones con presencia física en Panamá durante el período fiscal.
Es natural que alguien lea esto y saque una simple conclusión: “entonces hacemos dos juntas directivas en Panamá y cumplimos”. La verdad es que no creo que sea tan sencillo o tan simple como a veces queremos hacer las cosas. Y cuidado con la simplicidad absolutista que a veces nos entra.
Lo relevante no es únicamente la cantidad de reuniones. La junta debe ejercer dirección, administración, supervisión y gestión de riesgos sobre las actividades principales de la entidad.
Me explicaré mejor. Si los accionistas, fundadores o ejecutivos continúan tomando todas las decisiones importantes desde otro país, negocian los préstamos, fijan tasas, autorizan inversiones y únicamente viajan a Panamá para formalizar actas que reflejan decisiones que ya fueron tomadas, la estructura tendrá una debilidad súper evidente.
Y posiblemente el problema será incluso mayor que la propia Ley 526, porque si la realidad demuestra que una sociedad panameña es dirigida efectivamente desde otra jurisdicción, habrá que analizar también residencia fiscal, establecimiento permanente u otras consecuencias en ese país.
Por eso considero que este Reglamento no debe leerse únicamente como una norma tributaria. Tiene un componente bastante fuerte de gobierno corporativo. Y aquí entran otros temas de Compliance que deberé tocar más adelante, en otro artículo.
Hay algo adicional que considero importante señalar: esas funciones estratégicas no pueden tercerizarse. El Reglamento permite tercerizar determinadas actividades, pero reserva la dirección, administración y control inherentes a las decisiones estratégicas de la junta.
La tercerización sí es posible, pero cuidado con hacerlo cosmético
Este punto era una de las grandes preguntas de la ley. El Reglamento confirma que determinadas actividades pueden ejecutarse mediante terceros. Esto permite que empresas que no justifican económicamente una estructura propia completa puedan contratar proveedores especializados en Panamá.
Pero se establecen condiciones y hay que conocerlas. Debe existir una relación contractual, los recursos deben ser adecuados, las actividades utilizadas para acreditar sustancia deben ejecutarse en Panamá y la entidad debe mantener supervisión y control.
Además, un proveedor que atiende varias compañías no puede utilizar simultáneamente las mismas horas de una persona para acreditar sustancia frente a múltiples clientes.
Esto manda un mensaje bastante claro: no se quiere crear una industria de servicios para acreditar “sustancia”. Donde una sola persona o una sola firma consultora aparecerá administrando 20 compañías durante las mismas ocho horas del día.
Y este punto será bastante interesante observarlo y analizarlo en la práctica del día a día porque probablemente aparecerán nuevos proveedores de servicios especializados precisamente en sustancia económica. De mi parte, no veo problema en esto. El outsourcing puede ser eficiente y perfectamente legítimo. Puede ser bien hecho, sustentado y legalmente correcto.
El problema puede aparecer cuando el servicio exista solamente para producir documentos y no porque efectivamente se estén desarrollando funciones desde Panamá. El problema sería una auditoria, pero ¿qué podría buscar un auditor? Este tema te lo explico luego.
El 15% también debe analizarse económicamente
Hay otro tema sobre el cual he cambiado parte de mi análisis desde el primer artículo. Hoy sabemos que una entidad no calificada puede quedar sometida a una tarifa única del 15% sobre la renta neta gravable correspondiente a las rentas pasivas de fuente extranjera, no sobre la totalidad de sus ingresos. La renta neta se determina considerando los costos y gastos necesarios, documentados y directamente relacionados con la generación de esas rentas.
Te sugiero que tengas en cuenta esta diferencia porque es muy importante. Y nos lleva a un punto de análisis que considero importante e interesante: ¿Vale la pena -siempre -construir sustancia? A ver, no es una simple pregunta que me he hecho y que la comparto con vos. Es un tema de análisis y decisiones. La respuesta a mi criterio es no.
Te pongo un ejemplo bastante sencillo. Supongamos que una sociedad obtiene U$50,000 de renta pasiva neta anual y que mantener la estructura de sustancia que requiere tendría un costo de U$20,000 al año. Pero el 15% sobre esos U$50,000 serían U$7,500.
Entonces nos tenemos que preguntar si tiene algún sentido gastar U$20,000 para evitar U$7,500.
Tal vez sí, si la estructura tiene otro valor estratégico y está siendo usada para otros asuntos. Como por ejemplo: acceso bancario, concentración de inversiones, gobierno regional o necesidades de inversionistas. Pero si la única razón que consideras es evitar ese impuesto, o te dicen que por si acaso, posiblemente no vale la pena.
El punto de equilibrio cambia conforme aumentan la renta pasiva y los costos de mantener sustancia: una función regional material puede justificar perfectamente una estructura más robusta; una renta financiera pequeña y ocasional quizá no. Una startup que ha decidido tener una sociedad Holding en Panamá para mantener su operatividad regional debe tener en cuenta cómo debe acreditarse la sustancia económica.
Esto obliga a cambiar toda la lógica del proceso. La recomendación no puede ser simplemente “cumplir con sustancia”. Primero debemos cuantificar cuánto cuesta cumplir, cuánto impuesto se genera si no se cumple y cuál es el valor estratégico de mantener la función en Panamá.
En algunos casos la mejor decisión será crear sustancia. En otros, cerrar un préstamo, separar una actividad o incluso aceptar el impuesto puede ser mucho más racional.
¿Pero qué debemos hacer antes de 2027?
Primero, lo primero. El Decreto comienza a aplicar para los períodos fiscales que inicien a partir del 1 de enero de 2027.
Realmente hay poco tiempo. Pero tampoco considero que la respuesta sea salir corriendo a alquilar una oficina, contratar a alguien o reorganizar todo en este momento.
A ver: Debemos entender qué tenemos. Yo comenzaría revisando 5 cosas:
- qué entidades panameñas existen dentro del grupo;
- qué rentas recibe cada una;
- qué activos generan esas rentas;
- dónde se toman realmente las decisiones; y
- cuánto cuesta mantener la estructura frente al beneficio económico y estratégico que produce.
Después vendría el análisis de "sustancia". Y hasta después a la evidencia.
Porque este último punto me parece demasiado importante. La sustancia no se construye únicamente con documentos. Pero una sustancia que no puede demostrarse documentalmente también será difícil de defender. Actas, contratos, reportes, información sobre personal, instalaciones, gastos y decisiones deberán ser consistentes entre sí. No debería existir una historia para el MEF, otra para el banco y otra distinta dentro de la compañía.
Lo más importante es que…
Cuando escribí sobre el proyecto en mayo señalé que la pregunta dejaría de ser “¿conviene tener la holding en Panamá?” y pasaría a ser “¿podremos defender por qué esta holding está en Panamá?”.
Después de leer el Reglamento mantengo esa misma pregunta, pero agrego una pregunta más: ¿Vale la pena, económicamente hablando, mantenerla bajo la estructura actual?
Panamá no está eliminando su principio territorial ni cerrando la puerta a las estructuras regionales. Está elevando su estándar para determinadas entidades que reciben rentas pasivas extranjeras.
Una holding seguirá pudiendo tener sentido en su función y una compañía de treasury puede ser una función regional importante. Pero cada una tendrá que parecerse mucho más a lo que dice ser y está haciendo en la práctica.
La sociedad que dice ser holding deberá actuar como holding. La que dice administrar inversiones deberá administrar inversiones. La que presta dinero deberá poder explicar quién analiza el crédito, quién define la tasa, quién monitorea el riesgo y dónde se toman esas decisiones.
La que únicamente existe en un organigrama o de forma muy romántica tendrá cada vez más dificultades. Por eso para el 2027, no creo que la principal pregunta sea cuánta sustancia económica exige Panamá. Creo que lo que debemos poder responder que debemos hacer para iniciar el análisis es:
¿Cuánta realidad económica tiene hoy la estructura que ya tenemos?
