Hace pocas semanas le fue enviado a mi cliente, al que llamaré empresa “X”, una carta de reclamo de alguien al que llamaré Ignacio. La carta, bien argumentaba por cierto, tenía una sola pretensión: que se le pagara por la cesión de los datos personales que “X” obtuvo a raíz de la fusión de compañías que se realizó. Ignacio alegó que sus datos personales eran bienes y que por tanto merecía compensación económica por el uso que "X" le da. Porque “X” se lucra de la información que obtiene de sus datos...
Sí, hay quienes quieren compensaciones alegando que sus datos son bienes, y también hay empresas como DataCoup radicada en los Estados Unidos de América que desde hace un tiempo compra ciertos datos personales con el fin de venderlos a empresas que buscan información sobre comportamientos del consumidor.
También estuvo Wibson, una App que hasta hace un tiempo funcionaba como un mercado de datos descentralizado. Reunía a comprador, vendedor e incluso hasta un notario para pretender legalizar la transacción.
Eso sí, en el caso de Wibson, debo mencionar una nota que hace un tiempo dieron a conocer y que transcribo, una nota que prueba la situación a la que nos enfrentamos con la comercialización de los datos:
“Lanzamos Wibson en 2018, con la finalidad de que los usuarios moneticen sus datos personales. En estos años, aprendimos que no se puede monetizar algo que aún no controlas, porque si bien los datos pertenecen a los usuarios, aún no tienen el control sobre ellos. Es por eso que ahora hacemos un relanzamiento, ofreciendo la tecnología para que las personas hagan valer sus derechos sobre el control de sus datos. La app ahora está disponible en todo el mundo. Antes, a modo de prueba sólo estaba en cuatro países”. Rodrigo Irarrázaval
Podemos encontrar en la Web empresas que se dedican a la compra o venta de datos. Es legal? Se puede? … todo depende del país donde se ejecute el negocio. Aunque no hay legislación que prohíba esas transacciones, tampoco existe una especial sobre el tema.
En las siguientes líneas iré desmenuzando conceptos, elementos valiosos y conclusiones para establecer de forma básica si son o no bienes los datos personales.
Primero: ¿Qué es un bien?
Los bienes en términos generales y de acuerdo a la mayoría de las legislaciones civiles en Centroamérica consisten en cosas que jurídicamente son muebles o inmuebles.
Uno de los juristas más respetados de Nicaragua, el Dr. Joaquin Cuadra Zavala, en sus comentarios introductorios al Libro II del Código Civil de Nicaragua expresa que se ha designado con el nombre de bienes a todas las cosas que pueden procurar al hombre una cierta utilidad y que sean susceptibles de apropiación privada.
Se ha designado con el nombre de bienes a todas las cosas que pueden procurar al hombre una cierta utilidad y que sean susceptibles de apropiación privada.
Analizar el tema de los bienes es entrar a un mundo enorme. La doctrina nos presenta un mundo súper complejo. Para muestra: hay bienes corporales e incorporales, singulares y universales, consumibles y no consumibles, fungibles, comerciales e incomerciables, presentes y futuros, simples y compuestos, privados y públicos, etc, etc, etc.
Pero, suponiendo que sean bienes ¿en cuál de las categorías podríamos incluir a los datos personales?
¿De ser los datos personales bienes, sería en la de los bienes muebles?. Ya que es más fácil descartar la de los inmuebles por obvias razones.la naturaleza de los bienes inmuebles lógicamente auto excluye la posibilidad de que los datos sean parte. Pues los datos se encuentran inmovilizados. Se desplazan por fuerza externa.
En una entrada anterior establecí el criterio de que los datos personales son bienes incorporales. Abordé el tema pensando en algunas características y variables jurídicas que podían determinar a los datos personales como tales bienes y seguí de cierta forma el criterio de algunos juristas latinoamericanos. No obstante, a raíz de esa valoración inicié un análisis más profundo.
Al grano…
¿Son o no son bienes?
Los datos personales no pueden ser bienes porque su propia naturaleza jurídica se impone, derechos personalísimos y extrapatrimoniales. Si no has leído mi entrada anterior sobre la naturaleza jurídica de los datos personales te invito a hacerlo entrando a tan solo con un click.
Además es importante estar claros, que se necesita de una debida explotación de los datos y sin esta no puede haber valor monetario. Un dato personal es una representación simbólica generada y vinculada a un individuo.
Los datos personales no pueden ser bienes porque su propia naturaleza jurídica se impone...
Por tanto, un solo dato, en este caso personal, no produce ningún beneficio. Es el conjunto de los datos -personales o no- que al ser explotados debidamente producen la información comercializable en la economía de los datos.
Por ende, se hace necesario comprender que los datos personales:
No son apreciables en dinero porque son solamente información representada simbólicamente relacionada con una persona. Para que fuesen apreciables deberían tener dos aspectos; el primero, una finalidad practica desde el punto de vista económico; y el segundo, ser un derecho real o personal; y
Los datos personales no son susceptibles de ser utilizados para la obtención de renta por su carente valor económico.
Volviendo al concepto de bienes se hace imprescindible destacar tres elementos:
Son cosas;
Procuran al hombre una cierta utilidad; y
Son susceptibles de apropiación privada.
A ver, al profundizar en los conceptos para determinar con mayor facilidad una conclusión apropiada, importa definir el termino cosas. Puesto que los bienes son cosas, y si los datos personales pudiesen tener la consideración de bienes, en principio serían cosas.
Por cosas -en materia de derecho -se entiende todo lo que existe en la naturaleza; y que aquellas cosas que sean susceptibles de apreciación son bienes.
Entonces: ¿los datos personales son cosas? No he encontrado fundamento para determinar que lo sean. De acuerdo al Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de las Cuevas, se establece que cosas expresa lo material (una casa, una finca, el dinero) frente a lo inmaterial o derechos (un crédito, una obligación, una facultad).
¿Existen en la naturaleza los datos personales? Primero parto del concepto de naturaleza que la RAE tiene: “Conjunto de todo lo que existe y que está determinado y armonizado en sus propias leyes”.
Claro que existen los datos personales. No obstante, considero que los datos personales son producidas por cada uno de nosotros y su existencia solo se debe a la representación que tienen. Existen si nosotros existimos y producimos dicho dato.
Retomando la pregunta de, ¿Llegan a ser bienes los datos personales conforme a le legislación actual? Mi respuesta es, si no son cosas que sean susceptibles de apreciación, no son bienes. Además ¿Por si mismos los datos personales procuran utilidad? No. No existe utilidad o ganancia.
Sin embargo; me podría alguien decir que ha "vendido" sus datos personales a una empresa y que le ha generado ganancia. Sí, no cabe duda que es aquí donde se abre un portillo que crea el vacío que vemos en la legislación que actualmente existe. Los datos personales, estos que generamos continuamente, no se venden, se ceden.
En principio lo que sucede cuando alguien cede sus datos personales a una de esas compañías que he puesto al inicio de esta entrada es que dicha compañía tiene acceso a la recopilación de los datos personales que requiere, no son todos, sino alguno en especifico, por lo menos en la mayoría de las ocasiones. Esta cesión se hace por un tiempo determinado. El contrato en todo caso sería consensual y a todas luces es atípico.
Recordemos que los datos personales tienen una naturaleza de derecho personalísimo y expatrimonial; y por ende, no están en el comercio jurídico. Es así que llego a la conclusión, por ahora, de que los datos personales no son bienes conforme a la legislación actual que tenemos en la región. No son cosas a como en el párrafo anterior expresé, no están en la naturaleza.
Recordemos que los datos personales tienen una naturaleza de derecho personalísimo y expatrimonial; y por ende, no están en el comercio jurídico...
Queda mucho análisis que se deben realizar con mayor profundidad. Queda camino por recorrer. Por el momento, la legislación que cada país tiene en la región, no da apertura a consideraciones diferentes. Puede ser que vengan cambios, no lo dudo.
Recomiendo:
Para empresas y personas naturales, así como vos y yo, lo siguiente:
Para empresas:
Los datos que se recopilan deben tener claro el consentimiento expreso que otorga el usuario y una transparencia total en cuanto al uso, destino y objeto del por qué recopila el dato.
Cuidado con las cesiones de los datos que se realice, si este no ha sido consentido es mejor no hacerlo, y de todas formas aún existiendo consentimiento, este puede ser revocado.
Las empresas deben tener buenos criterios de contratación para con quien realice el trato de los datos que se recopilan. Ante todo las empresas deben adoptar las medidas de seguridad necesarias.
Para personas naturales:
Por lo general el consentimiento con el que cediste tus datos es revocable. Ten en cuenta que si hay una empresa que utiliza tus datos sin que vos se lo hubieses dado, puedes solicitarle información y revocar la cesión.
Las personas podemos hacer valer un principio importante, el de autodeterminación informativa. Lo que sugiere esto es que toda persona tiene el derecho de saber quién, cuándo, con qué fines y en qué circunstancias toman contacto con sus datos personales.
Puedes utilizar los derechos ARCO que son: derecho al acceso, rectificación, cancelación y oposición Conoce un poco más en el siguiente enlace: Derechos ARCO
Recordando las palabras de Sun Tzu en el libro El Arte de la Guerra les dejo con esta máxima:
“Los buenos guerreros de antaño primero se hacían invencibles y después, una vez seguros, esperaban el momento de vulnerabilidad del enemigo”
No dejes de hacerte invencible en el conocimiento necesario, en la acción requerida y en el desarrollo del cumplimiento normativo para mejorar el desempeño, ya sea de tu empresa o de los derechos que ostentamos.